高价销售保健品未必成立诈骗罪陈某某被控诈

作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

本案涉案人员共多人，办案机关作了分案处理，分了10个案件。我们广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心肖文彬律师、周峰剑律师、谢政敏律师、周淑敏律师、毕伟成律师及本人共六位律师出庭，为全案排名前三位的涉案人员进行辩护。

涉诈骗罪共同犯罪的案件我们都清楚，从全案定性的角度来说，排名靠前的涉案人员的辩护思路，基本决定了全案的辩护方向。作为辩护人，我们的职责是立足于案件事实证据，提出有利于当事人的辩护意见，依法维护当事人合法权益。在团队充分沟通的基础上，形成以下辩护意见：

陈某某被控（保健品）诈骗罪一案一审辩护词

S县人民法院：

广东广强律师事务所依法接受陈某某的委托，指派金翰明律师担任陈某某涉嫌诈骗罪一案一审阶段的辩护人。辩护人详细查阅了本案的《起诉书》及全部案卷材料，并与已经取保候审的陈某某就案情进行了依法、必要的沟通，听取其对本案的意见后，辩护人认为，《起诉书》指控陈某某构成诈骗罪事实不清、证据不足，以主犯身份对陈某某进行定性系法律适用错误，恳请法院依法作出公正判罚。

辩护人核心辩护观点如下：

一、本案实物证据材料能够证明W集团及其旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质、中医经营资质的合法经营主体，公司具备合法性的经营前提；

二、本案现有证据能够证明W集团及其旗下公司销售的保健品，是由正规厂家生产的三证齐全的合格产品；

三、本案涉案人员不存在冒充专家、医生的行为，也没有承诺治疗、治愈、根治疾病的效果，本案不能将夸大宣传的销售手段，等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为；

四、本案证据证明W集团及其旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明涉案人员不具有非法占有目的，本案不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的；

五、退一步说，本案即使认定构成犯罪，全国已有类似案例将该类行为认定为虚假广告罪等罪名，并未以诈骗罪进行定罪处罚，可作为本案审判之参考；

六、本案即使认定涉案人员构成犯罪，根据陈某某实际参与的行为，参考类似案件法院作出的判决，应认定陈某某为从犯，《起诉书》指控陈某某为主犯明显不当。

具体辩护意见及理由如下：

一、本案实物证据材料能够证明W集团及其旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质、中医经营资质的合法经营主体，公司具备合法性的经营前提

首先，W集团及其旗下公司是证照齐全的合法经营主体，该事实有涉案的营业执照、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等证据予以证明（《工商登记材料》卷、《W集团、Q公司工商资料》卷）。

涉案的营业执照等证据能够证明W集团及其旗下公司系三证齐全的合法经营主体；食品流通许可证、食品卫生许可证等证据能够证明W集团及其旗下公司系合法的保健食品销售主体。

其次，Q公司的经营范围包括：“保健食品销售”（卷P）、J公司的经营范围包括“保健食品销售”（卷P）、《食品流通许可证》中的许可范围显示的经营项目为“预包装食品”，经营方式为“批发”（卷卷P页）、《食品流通许可证》中许可范围显示的经营项目为“经营保健食品”（卷P）。

由此可见，本案实物证据材料能够证明，涉案公司系证照齐全、有保健品销售资质的合法主体，其销售保健品的行为本身具有合法性前提。

二、本案现有证据能够证明W集团及其旗下公司销售的保健品，系证照齐全的正规厂家生产、加工的合格产品

首先，本案现有证据证明：W集团及其旗下公司销售的保健品，是由TT健康生物工程有限公司、YQ生物科技有限公司、XT生物医药科技有限公司、ZL生物科技有限公司、TE制药股份有限公司等正规厂家生产、加工的合格产品。上述厂家均持有食品生产许可证、化妆品生产许可证、食品药品生产经营许可证等合格证书（《询问笔录与公司资料》卷51、《询问笔录与公司资料一》卷52）。其中XT、ZL等公司与W集团的代加工合同等相关证据，能够证明W集团与上述公司的委托代生产关系，能够证明涉案保健品的合法来源。（卷51P29）

其次，W集团及其旗下公司委托上述厂家生产、加工的保健品是经过权威中心检验合格，符合国家保健食品安全标准。

上述事实可参考某省实验动物中心、某省药物安全评价研究中心出具的检验报告，能够证明TE制药股份有限公司生产的“TE牌ST片”符合企业标准Q/OKSHS-，具有延缓衰老、调节血糖的功能（卷51第83-97页）。

某省职业病防治研究院出具的检验报告能够证明：CM实业有限公司生产的CM牌“X产品”符合企业标准Q/JM-，对大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51P-）。

由此可见，W集团及其旗下公司销售的保健品系合格的、有国家批准的产品批号、经过食品安全检验检测的正规保健食品。该类产品依法被允许在市场流通，因此在经营主体合法的前提下，销售该类合格产品本身并不构成诈骗罪。

综上所述，W集团及其旗下公司、TT健康生物工程有限公司等正规厂家的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。

根据本案的证据材料可知，W集团及其旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能。涉案公司的经营行为系通过市场交易提供商品的方式取得他人支付的对价，而不是无任何对价非法占有他人财物，不具有非法占有的目的。

故本案在认定涉案行为时应强调以下两点事实：

其一，本案不能以涉案保健品的销售价格高于其成本价格，即认定销售行为构成诈骗罪，否则类比化妆品市场的暴利性，是否也应认定高价销售化妆品行为系诈骗行为？价格问题是受市场调控，只要双方买卖达成合意，即不应以价格来衡量诈骗行为成立与否。

其二，民事欺诈与诈骗最主要的区别在于行为人是否具有非法占有目的，诈骗罪高概率依托于假冒伪劣产品，将“无功效产品”宣传成“有功效产品”，进而使消费者产生“从无到有”的认识错误，骗取消费者财物；而民事欺诈是建立合格产品基础上的夸大宣传，是“从小到大”的宣传手段，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。

因此，本案在涉案公司资质合法合规的情况下，即使涉案公司销售手段存在部分违规，也属于民事欺诈的范畴，不能等同于诈骗罪。

三、本案涉案人员不存在冒充专家、医生的行为，也没有承诺治疗、治愈、疾病的效果，本案不能将夸大宣传的销售行为，等同于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。

首先，办案机关以涉案公司业务员“冒充医生助理、某某老师”的身份，作为认定涉案人员实施诈骗行为的主要依据。辩护人认为，本案定罪量刑的一个核心问题，是不能将“冒充健康中心某某老师”等行为，等同于“冒充专家、医生”的行为。因为专家医生是要求具备特定领域资质的，但经营、销售过程中“老师”的称谓是不需要以特定行业准入、资质为前提的，只能代表对特定行业有一定的了解、相较于一般人更为熟悉。

根据本案证据材料，涉案公司业务员在销售过程中未虚构任何资质，只是出于对血糖、女性调理、内分泌等方面具有一定的营养学知识。

上述事实可以参考宋某某年7月22日讯问笔录：“我们公司对业务员以上课的形式进行培训，培训的内容主要是产品方面的知识和营养学方面的知识。”（卷3P）

宋某某年7月22日讯问笔录：“陈某某（培训师）有营养师证书。”），从而以“某某老师”进行宣传。（卷3P）

在此种情况下，行为人并未虚构事实，“老师”的称谓并不足以使消费者产生特定领域资质的权威信赖，并基于权威信赖的认识错误而交付财物。

此外，W集团旗下YD中医门诊部有限公司聘请了张某某医生、黄某某医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看病。

根据黄某某年7月13日讯问笔录：“平时会有二楼的人（业务员）推荐患者来找我治病”（卷48第4页）。由此可知，本案即使认定业务员存在“冒充医生助理”的行为，但部分开药行为事实上仍是依托于真实的医生和医师执业资质。同时“冒充医生助理”的行为不足以使“被害人”对行为人产生资质方面的错误认识。《起诉书》指控业务员“冒充医生助理、健康中心某某老师”，作为认定其实施诈骗行为的事实依据不能成立。

其次，《起诉书》指控涉案公司业务员存在以“食品、保健品”等充当药品的行为事实不清、证据不足。

根据宋某某笔录：W集团及旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘根治’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。

卢某某年7月22日讯问笔录：“如果员工冒充医生，讲根治，会罚款，一百元起步。”（卷3P）

陈某某年7月11日讯问笔录：“兼职对公司员工的聊天记录进行监督，主要监督员工不能在聊天记录里面出现药、专家、医生、教授还有彻底、摆脱、治愈等方面的字眼，在员工与客户聊天当中如果出现这些词语，公司将给员工处于50-元的罚款，如果有辱骂客户的要罚元。”（卷5P）

根据顾某某年7月13日讯问笔录：“像“医生”“专家”“大夫”“治疗”“疗效”“康复”“彻底根治”“完全摆脱”等词语，以及关于药类的词语都不能讲，因为根据现有的医疗水平糖尿病是无法完全根治的。另外还不能给患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较绝对性的语言，还有不能说我们这里是“医院”“诊所”“研究中心”。”（卷81P81）

根据张某甲年9月18日讯问笔录：“不允许用“医生”“专家”“咨询”和“诊疗”，业务员只能用“咨询”，医生才能用“诊疗”。（卷6P30-34）

根据张某乙讯问笔录：“公司有明文规定，跟治疗、康复、完全、根治、医生等等有关的词都不能用，公司有专业的质检检察，发现者给与罚款20到50元，上不封顶，违规太多的就给与劝退。”（卷39P）

同时，本案被害人陈述亦能与上述证据相互印证：

楼某某年8月9日询问笔录：“买过一次，元，对方自称谭老师，做血糖调理的，后改自称为汪老师……对方跟我说糖尿病的情况，医院查看的情况差不多，没有人诊治我……有效果，用了之后轻松很多。（卷7P7）

吕某某年8月13日询问笔录：“没有自称什么身份，医院，没有诊治，只问我血糖多高。”（卷7PP59-63）

朱某某年8月22日询问笔录：“对方没有介绍药品疗效，是我自己想尝试一下才购买的。”（卷7P-）

尚某某年10月12日询问笔录：“对方自称保健品公司的业务员，没有诊治。”（卷9P19-21）

明某某年8月15日询问笔录：“我主动加对方